参见王锴：论组织性法律保留，《中外法学》2020年第5期，第1319页。

只有相对人行为同时符合这三个要件时，才能够成立行政处罚。[34]领域说和事项说本是行政许可设定权的两种解释方案，由于《行政处罚法》第13、14条采取与《行政许可法》第14、15条相同的语言表述（尚未制定……），也被学者类推适用于行政处罚权的解释上。

那么，哪些规范材料可成其为法律渊源？ 对此，有法理学者提出效力渊源和认知渊源的二分法。[61]事实上，不确定概念作为一种立法者的意志行为，对其进行具体化仍应遵循理性的认知原则或规则，承载最佳法律推理的负担。首先，透过空白要件，其他规范性文件得以影响要件要素的适用。例如，《治安管理处罚法》第32条中的携带管制器具等概念即属于要件要素的范畴，必须根据这些要素进行具体分析，才能判断相对人的行为事实能否被认定为应受处罚行为。[60]根据市场监管总局（标准委）2021年11月5日发布的《中国标准化发展年度报告（2020年）》，截至2020年底，国家标准共39847项，其中强制性标准2133项，推荐性标准37714项。

基于行为—要素框架的处罚要件法定原则，具有运行封闭和认知开放的特点，有助于保障行政处罚系统在维持自主运作的前提下动态调适。[9]参见胡建淼：《论行政处罚概念的法律定位》，《中外法学》2021年第4期。[16]如《北京市户外广告设施、牌匾标识和标语宣传品设置管理条例》第36条。

当然，若上位法已经规定了处罚的具体情形，则下位法其实已经无法再进行处罚的设定了，而只能对上位法所设定的规范作具体规定。不过，以定性为主的行政处罚措施同样会有程度设定问题，如吊销许可证和暂扣许可证就是针对许可这种难以定量化利益的不同程度的处罚。所以，诸如选用剥夺名誉、财产等宪法上利益的措施应当得到宪法的直接授权。王锡锌、黄智杰：论失信约束制度的法治约束，《中国法律评论》2021年第1期，第97-98页。

作者简介：俞祺，北京大学法学院助理教授，法学博士。在规定的检验周期内，不得重复检查，并不得抽取样品。

[34]住宅自由通常被认为是人身自由的延伸。应当说，处罚措施设定权限随法源文件的位阶高低而变化这一制度安排本身具有实践层面的合理性。当然，实践中的趋势确实在某种程度上反映出《行政处罚法》的局限。而遭受损失即意味着利益被剥夺。

诸如人格尊严、自由等利益较为敏感，甚至可能被认为神圣不可侵犯。参见张翔：民法人格权规范的宪法意涵，《法制与社会发展》2020年第4期，第122页。因此，所谓处罚措施设定权是指针对新的构成要件（或称新的违法行为）设定处罚。那么，《行政处罚法》中诸如吊销许可证件等的规定究竟是在创设处罚还是在对现有处罚进行抽象概括？或者说，处罚措施可以在《行政处罚法》中被抽象创制吗？对于仅涉及单种利益的处罚来说，《行政处罚法》若允许某种法规范适用，则我们可以认为《行政处罚法》创设了这种处罚。

然而《行政处罚法》规定地方性法规可以使用吊销许可证件的处罚措施则并不意味着地方性法规制定者拥有了设定所有许可证吊销措施的权力。[32]杨解君：论行政处罚的设定，《法学评论》1995年第5期，第22页。

如地方政府规章选用罚款这种已存在的处罚手段，惩戒不按规定停车的机动车驾驶人。目前我国《刑法》第55条将剥夺政治权利的期限定为1年至5年，死刑、无期徒刑除外。

限制乘坐高铁、飞机等限制高消费行为不影响人身自由的核心，而拘留则剥夺了人身自由的核心。而若给付利益已经超越了生存的必要条件范围，那么这超越的部分就属于规范上的利益。罪刑法定则同时包括了法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚两个部分。原因在于，当前的研究主要以《行政处罚法》的规定作为根据，但对《行政处罚法》所依赖的规范基础缺乏追问。参见舒国滢主编：《法理学导论》（第三版），北京大学出版社2019年版，第102-103页。在这其中存在的问题是，什么是一种利益？例如《行政处罚法》所规定的吊销许可证件的处罚措施是在剥夺一种利益吗？这是一种处罚吗？不同类型的许可证涉及的利益差异极大，吊销驾驶证和吊销营业执照虽然都属于吊销许可证件，但似乎很难认为他们它们剥夺的利益属同种。

若下位法规范与上位法规范构成要件一致，但却规定了不同的法律后果，则该下位法规范事实上抵触了上位法。相应地，处罚措施设定权也就可以分为措施创设权、措施选用权和措施程度设定权。

[20]将某种法规范外的利益设定为处罚对象的行为并没有导致该利益在规范上形成，因为剥夺该利益的措施不能证明该利益本身是受保护的。法规范完全可以规定剥夺相对人实然上拥有的利益，以此作为惩罚。

判断剥夺的利益是一种还是数种，关键在于形成该利益的规范是否对其作了进一步的细分。所以，法规范上的利益体现了法规范对社会价值的调整，是规范所分配、确认或创造的利益。

例如，名誉和财产都是公民的宪法上的利益，但是剥夺名誉和财产的处罚若只有宪法或法律才能规定，则大多数地方性法规和规章均无必要制定。若我们承认由某个层级的规范性文件创设的处罚原则上还是应当由与其同级的规范来选用，那么当这种选用权被下放时，获得授权的主体应在权限上有所限制：其要么不具有行使权力的全部自由，要么不能行使授权主体全部的权力。创设利益的规范是按照一定的立法或制规程序制定的，那么要剥夺基于该程序所创设的利益，则需要与之程序对等或者在程序上更加严格的立法。门中敬：论宪法与行政法意义上的法律保留之区分——以我国行政保留理论的构建为取向，《法学杂志》2015年第12期，第26-28页。

（三）措施程度设定权 措施的程度设定权需要与措施的创设权或选用权相结合，主要出现在可以用时间、金钱等衡量的处罚的设定中，如限制人身自由（天数）、罚款（金额）、限制从业（年限）等。两者之间规范词不同，属于相互矛盾的规范。

剥夺利益核心部分就意味着利益拥有主体在实质上已经无法享有这种利益，而剥夺利益非核心部分则仅仅意味着相关主体对该利益的享有受到了一定的限制或削减。[46]行政效能原则强调成本收益比的最佳性，行政机关的制度建构应有最优化的收益。

但《刑法》对死刑的规定是存在问题的。这其中，影响分配的主导性规范可称为同位保留原则。

例如，增加检查频次、列入重点监管名单等措施在一般情况下不涉及当事人受宪法和法律保护的利益，法规、规章乃至行政规范性文件可以将这些措施设定为违法行为的法律后果。如获得行政给付的权利在现代社会中对公民有非常重要的意义，具有基本权利性质。[7]如《北京市生活饮用水卫生监督管理条例》第22条规定：违反本条例规定，造成饮用水污染的，由卫生计生行政部门处以1万元以上5万元以下的罚款，并可以暂扣或者吊销卫生许可证。但财产权等经济性权利则没有这样的待遇，立法、行政和司法权可以在许多方面对其进行限制。

[36]当然，宪法未规定限制基本权利的方式不意味着基本权利不受限制，但至少此项基本权利不受法律的限制。因此，当法规范剥夺相对人不受严格监管的利益时，其实是在剥夺一种法规范外的利益。

[37]它们遵循的是宪法保留原则而非法律保留原则。[9]构成要件和法律后果之间不能分割，因为法律后果的设定只有和具体的构成要件结合起来才有意义。

[29]如《南宁市停车场管理办法》第43条：违反本办法第二十三条第三款规定，擅自引导他人占用道路停车的，由公安机关交通管理部门或者城市管理行政主管部门按现场泊位数处以每泊位500元以上2000元以下罚款。[6]理论界一直有观点主张取消规章的处罚措施设定权。